【法规】吴汉东法律的道德化与道德的法律化

　　作者简介吴汉　南政法学　教授　　法学博士　　湖北武汉4

　　正文

　　的十四届六全会作出了关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议，第十五次全代表大会又提出依法治，建设社会主义法治家的重要方针。这是将我社会主义事业全面推向二十一世纪的重要战略决策。深入研究和探讨法制建设与道德建设的相互关系，促进依法治与精神文明建设的互动发展，具有重要的理论与实践意义。

　　任何时代和社会的文明，都需要相应的行为规范作为社会关系的调整器。就总体而言，文明要求社会对自身内部错综复杂的关系进行自觉的协调，以不断完善自身的组织和管理，达到各种社会关系的有序与和谐。人类历史发展至今所创造出的行为规范主要是法律与道德，因此，只有一手抓法制建设，一手抓道德建设，才能形成完整的社会规范系统和调控手段系统，从而保证依法治与精神文明建设的顺利进行。

　　一法律与道德的一般关系

　　历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存相互交叉相互影响。据此，法律与道德的一般关系主要可作如下表述

　　生成形态并列。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价，对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出道德的基础是人类精神的自律。〔1 〕这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是人类精神的自律，它包括人们关于善与恶美与丑公正与偏私诚实与虚伪正义与非正义等观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。道德的规范作用自于社会舆论内心信念和传统惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性发挥作用的。而法律表现的是家意志的他律，具体而言，它是由家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠家强制力即法庭警察监狱等保证施行的。所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法执法守法法律监督等一系列环节的制度。以上说明，在社会规范系统，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态的上层建筑，它们在基本内涵表现形式调控方法等方面既相互区别，又相互联系。

　　调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过渡与转化。正如格斯所说的那样，政治法律哲学宗教文学艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。〔2 〕法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，从规范作用的范围看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为更高层次的问题。例如，道德可以要求人们毫不利己，专门利人，而法律只能规定人们不许损人利己或损公肥私。

　　社会功能互补。在社会规范体系，法律与道德是两种不同属性的行为规范，在调整社会关系方面尽管两者手段不一，但其功能却相互补充。道德的作用主要表现为对人们行为的规范和诱导，其实现方式主要依靠舆论督促内心修养和惯驱使，因而道德在社会职业和家庭生活影响广泛而深远。但道德也有局限性，它对严重危害他人或社会利益的行为只能谴责而不能制裁。而法律则不然，它明文规定什么可以为什么不可以为，以家强制力为后盾，既有引导推动作用，更有惩戒防范作用。但法律并非万能，其设定的人即一般人标准不同于道德倡导的圣人标准，因此对虽缺德而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。

　　二社会规范调控体系的法律与道德

　　社会规范调控体系或系统，是指在一定的家地区领域内存在的由一定的社会经济关系所决定的社会规范而构成的相互联系相互制约的统一体。系统整体性理论告诉我们，处于某一系统的单一要素并非孤立地存在系统之，而是与其他要素相互联系相互作用。系统整体的良性运行和发展，离不开各个要素的协调运行和发展。在社会规范体系，法律与道德作为两种重要的调整手段，从不同方面以不同方式通过不同机制对社会生活的不同领域发挥不同的影响和作用。为了治安邦，实现家的长治久安，我们必须坚持两手抓，既抓法制建设，坚持依法治，又抓道德建设，坚持精神文明。在这一系列的问题上，我们要运用唯物辩证法的观点及系统论的方法，反对片面夸大或缩任何一方作用的论调，反对将两者割裂对立或混为一谈的观点，对法制建设道德建设以及两者的协调发展作出科学的思考。

　　法制建设与法律万能论。历史和经验表明，法令行则治兴，法令驰则乱衰。保持家稳定和社会安宁，最根本最靠得住的措施是实行法治。这是因为，法律最具稳定性连续性，不会因领导人的变动而变动，不会因领导人注意力的变化而变化；法律最具统一性和唯一性，规范明确，具有普遍的约束力；法律最具权威性，集体现了人民的愿望的主张家的意志。〔3 〕依法治的这些特性是其他方式不可替代的。因此，在实现家职能管理家事与社会事维护社会秩序方面，法制的主导作用是不容怀疑的。但必须注意的是，强调依法治，并非将其与道德建设对立起，采取非此即彼的形而上学态度。法制建设需要接纳道德的要求，寻求道德的支持，依靠道德的辅佐。我们强调法律至上，但并非主张法律万能，忽视道德建设。应该看到，在一些西方家，由于整个社会调控体系对法律过分强调，导致道德等其他社会控制力量的削弱，出现了过度依赖法律的社会法律化现象和道德冷漠的吉诺维斯综合症，〔4 〕从而造成西方家一边是高度的法律化，另一边却是道德沦丧的结局。对此，我们应引以为戒。

　　道德建设与泛道德主义。如同法制在治方式的地位一样，道德对于精神文明有着同等的重要意义。精神文明的核心是思想道德，这就是说，全民族思想道德水的提高是精神文明建设的最终目标，同时，社会主义思想道德集体现了社会主义精神文明的性质和方向。道德建设在精神文明的地位和作用是其他范畴无法取代的。从治的意义上看，法治是治的根本方式，但德治也是治的一个条件。所谓为政不得不用道德，不以德即乱，道德教化是治安邦的基础。就道德与法律的关系说，法律离开道德就可能变成恶法，法治离开道德就可能失去必要的社会条件。但是，在强调道德上述作用的同时，还必须正确把握法治实践的道德定位。在立法，应充分考虑道德因素和道德标准，以适当方式使某些道德规范法律化。法律对道德规范的确认和转化固然十分重要，但我们切不可将其泛化，滑向立法伦理主义，将一切道德规范法律化，从而导致法律对良心思想的恐怖统治；在司法判决，由于立法已对道德予以充分考虑筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。司法活动的泛道德主义，将对严格依法办事正确处理法律纠纷带负面影响。

　　德治法治之争与法律道德协调发展。作为治方略的法律与道德，究竟是以德去刑，抑或是不德而法，或者是法德轮换以至法德合流，在历史上曾经引起长期的争鸣。春秋战时期，儒家偏重德治，强调德主刑辅。孔子认为导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格论语·为政。他希望通过德治礼教去掉刑杀，达到无讼的境地。法家倚重法治，主张以法为本。韩非子认为，威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱韩非子·显学。他认为，只有实行严刑峻法才能止奸，才能防止违法犯罪。儒家重视德治，法家重视法治，各有其合理的积极因素，可供我们借鉴；但儒家的轻法思想和法家的轻德思想，则是应该批判舍弃的。〔5 〕我们应该走出传统，不能拘泥于历史上的德治法治之争，而应赋予法律与道德以新的时代意义，坚持法制建设与道德建设的协调发展。强调两者协调发展，在现阶段并不是意味着法律与道德等量齐观，同步发展。其理由是第一，解决由计划经济向市场经济转轨时期突现出的社会问题和腐败问题，主要凭借两种手段，一个是思想道德教育，一个是法律。但法律具有主导作用，正如同志所说的那样，还是要靠法制，搞法制靠得住些。〔6〕第二，法制变革与道德观念更新，在由计划经济向市场经济转轨时期，表现为两种不同速率的发展过程。前者可以由家运用政权力量和社会资源，根据规划加快速度予以推进；而后者虽可设定目标但教化过程是渐进的，使新的道德思想成为社会的普遍观念和人们的同认识，有待于更长时期的努力。由于他律与自律的质的规定性，决定了法制建设与道德建设不可能齐头并进而保持同步。在这种情况下，两者的协调发展应是指法律与道德的相互补充相互促进与相互推动。从一定意义上说，即是法律的道德化与道德的法律化。

　　三依法治的道德基础

　　系统理论表明，各个孤立要素性能和功能的总和并不能反映系统的整体性能，换言之，系统的整体性质和功能只存在于各个要素的相互联系相互作用之。根据这一要求，组成社会规范系统的要素即法律与道德，不仅应考虑自身的发展与完善，而且要着眼相互间的关联与配合。法律道德化在哲学意义上即表达了社会规范的最佳结构及各个要素之间的协调配合状态。依法治是依照既定法制治理家与社会，使家成为法治家，使社会成为法治社会。建设社会主义法治家需要与之相匹配的精神文明状态，从观念形态和行为规范说，道德是人们的法律意识法治观念和在法律范围内活动的基础。一句话，道德是法制建设的精神支柱。这即是法律道德化的实质意义所在。

　　立法活动的道德指引。依法治所依据的法必须是反映人民意愿和社会发展客观规律的法，是合乎理性正义公观念的法。要制定这样的法，从参加人员制定过程到内容都必须以正确的思想道德观念为指导，并将某一部分道德规范变成法律规范。具体说，道德在立法活动的作用表现在两个方面第一，道德是立法内容的重要渊源。在立法过程，必须充分考虑道德因素和道德标准，以适当形式将道德的根本原则主导内容法律化。现实的法律与道德在调控范围上多有交叉，就是因为立法认同或吸收了许多道德规范。可以认为，法有德，法律作为家制定的行为规则，不能不反映社会普遍遵守的价值取向，并将一些道德原则具体化，从而使得法律具有相应的道德意蕴。第二，道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶是与非的价值判断，反映立法者允许什么限制什么禁止什么的价值取向。立法决不能违背正义观念公利益和其他道德基本原则，否则即是恶法坏法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。可见，不道德的法律已失去其存在的本价值。

　　执法主体的道德能力保证。执法活动是依法治的关键环节。法律的正确贯彻和公的实现，不但要求法律规范实现合法性与合道德性的统一，而且在很大程度上取决于执法主体的道德能力，即执法者道德水的高低与执法质量的好坏有着直接的关系。一般认为，执法主体具体适用法律规范的行为，代表了正义公秩序的道德观。执法者在其执法活动道德水低下，其后果较之执法者法律水不高要严重得多，它直接影响执法机关的形象和法律的权威。因此，执法主体需要良好的法律职业道德，具有可行的道德能力保证，才能够在履行法律职过程忠于职守唯法是从，刚直不阿廉洁公正；才能不惧以权压法以言代法，避免徇私枉法贪赃弄法。必须看到，这种道德能力的获得和提高，并不是法律职业本身所赋予的，而是依靠执法主体对职业道德要求发自内心的体验和认识，形成强烈的正义感责任心和气节维系的。

　　守法心态的道德制约。依法治的直接目的是法的实现。法的实现是法律规范在人们行为的具体落实。法律所具有的一体遵行的效力，表现为权利被行使义被履行禁令被遵守责任被承担。法律要实现这种调整社会关系维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。一般而言，社会成员道德水准越高，守法意识就越强，法律的效益就越见明显。守法是一种道德义，大多数社会成员并不仅仅是因为法律的强制力而守法，在许多情况下是由于他们的道德惯而守法。健康的守法心态，是社会道德要求在人们心理上的反映和积淀，其实质内容主要是对法律遵守的义感和对违反法律的羞耻心。质言之，法律可以利用其威慑力量迫使人们就范或对违法行为进行惩罚，但无法保证每一个人在任何时候都是守法者，只有道德上的知耻才是守法最深厚最持久的力量。法律治标不治本治端不治始，需要通过道德弥补其不足。〔7〕可见，守法的自律心态，是法律他律性目标实现的基础。

　　四道德教化的法律保障

　　从系统论的观点出发，社会规范系统要求法律与道德诸要素形成相互联系相互作用的合理结构，其包括它们相互间一定的比例一定的秩序一定的结合方式等。道德法律化即是通过这种结构的合理化，以实现规范系统的功能优化。思想道德建设是社会主义精神文明建设的核心内容之一，决定着精神文明的性质和方向。它要解决的是整个民族的精神支柱和精神动力的问题。在当前情况下，道德建设应做到教育与管理有机结合，强化道德行为的训练，规范人们的道德行为，实现这一目的的重要途径是适当引入硬约束机制，重建现代道德文明和伦理精神，这是在当前道德评价失范价值取向紊乱道德教育扭曲变形道德生活不甚理想的状况下，强化道德风气树立道德精神的疗救之途。所谓硬约束机制，即是运用家政权的力量和社会资源推动精神文明建设健康发展，通过法律的手段提高社会机构和社会成员行为的道德水准。概言之，法律是道德建设的权力支柱。这也是道德法律化的真正含意。

　　法律的规范强化作用。通过立法手段可以选择和推动一定道德规范的普及，即以法律规范形式确认和吸收某些道德标准，使之成为法律标准，从而推进法律目标的实现。这是我社会主义道德建设的一个重要特点。例如，我宪法规定了社会主义道德的基本要求，民商法确认交易活动诚实信用的道德原则，尊师重教尊老爱幼的传统美德在教师法老年人权益保障法青少年权益保障法得以反映，若干职业道德准则市民行为规范被赋予行规民规的法律意义，等等，无一不是道德规范法律化的具体表现。作为法律化的道德，既包括实体性内容，即对社会倡导的主体道德行为现阶段容许的道德行为和社会责罚的非道德行为作了分层次规定；也包括程序性内容，即对非规范行为设定了惩罚性措施及实施机关。这样，通过法律对其倡导或禁止某些行为的宣示，有助于生社会识，形成新的道德标准。

　　法律的监督保障作用。道德的生成和发展离不开良好的法律环境。法律既能扬善，又能惩恶，即通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止直至惩罚不文明道德行为。首先，法律能以家的名义对人们的行为进行评价，它不仅反映赞成什么反对什么的价值取向，而且为人们提供了识别是与非好与坏的判断标准。更重要的是，法律激励人们履行法律义担负社会责任，是他们同严重违反社会主义道德行为和坏人坏事进行斗争的有力武器。其次，法律通过家强制力对违法犯罪行为进行制裁，使违法犯罪分子在认罪服法时进行思想改造，洗心革面，重新做人；使道德不稳定分子在法律强制时受到教育和震慑，悬崖勒马，弃旧图新。这对于净化社会风气，维护道德环境无疑是有力的保障。

　　法律的识别一批判作用。法律对道德的作用，不仅表现为对新道德的强化与保障，而且还表现为对旧道德的抵制与批判。是一个有深厚道德基础的家，在以自然经济为基础以宗法关系为纽带的传统社会的历史演进，逐渐形成一套庞大而严密的道德文化体系。在这种伦理精神，不乏作为传统文明价值的合理内核，存在着体现方人文性格的传统美德。但勿庸置疑，以往的伦理道德在现代社会也具有消极的影响宗法家庭伦理的倾斜导致对个人权利自由的压制，人伦道德精神的偏差导致人们民主法制观念的淡漠，道德规范的固有弹性导致整个社会生活的效率低下。加强法制建设，既是对道德文明固有缺憾的弥补，又是批判继承传统道德文化的重要手段。这即是说，法律能以家意志的形式，对传统道德的精华和糟粕作出明确的辨别，尤其对那些腐朽的落后的反动的成份予以剔除。法律所具有的内在批判能力和推动社会进步的机制，总是一头连着特定社会的历史传统，一头连着未的理想王。〔8〕可以说，法律在道德建设表现了继承批判传统与促进文明发展的统一。

　　法律的教化推动作用。法律是社会主义道德建设的推进器。从法的精神看，可以运用权利本位契约自由社会公效率居先的现代法精神去培育和教化人们，从而形成社会主义的义利观，形成健康有序的社会生活和经济生活规范，最终使人们将法律精神的意志规则知识价值等融化于自己的思想品质道德观念和日常行为之，在他律的范围内把自己塑造为自律自觉自在自为的人。从法的功用看，它通过自身的规范协调指引教育惩戒等社会功能，促进道德规范行为的养成道德意识的觉醒，最终达到道德理想的实现。这个过程即是从他律走向自律的过程。法律的上述作用具体表现为法律具有严格的规范性，它鲜明地昭示真善美是法律所肯定的，假恶丑是法律所否定的，从而使社会成员明确行为标准，加强自律行为的引导；法律具有公开的惩罚性，它通过家的强制力量制裁违反法律也是严重违反道德的行为，能对整个社会生警示作用；法律具有巨大的权威性，它包含有社会道德的起码要求，常常构成民族素质信念的标尺和依托。同时它又具有一体遵行的效力，成为维系一个民族道德水准的最后保障。

　　注释

　　〔1〕马克思格斯全集，第1卷，第15页。

　　〔2〕马克思格斯选集，第4卷，第506页。

　　〔3〕参见王家福等论依法治，载刘海年主编依法治建设社会主义法治家，法制出版社1996年版，第9页。

　　〔4〕参见［美］布莱克法律的行为。1964 年一位名为吉诺维斯的姐在住宅附遭人强暴，当其大声呼救时邻人见之却无一出制止，致使罪犯逃脱，受害者死亡。布莱克抨击美社会患了吉诺维斯综合症。

　　〔5〕参见张浩法治德治是治安邦不可缺一的两种重要手段，载刘海年主编依法治与精神文明建设，法制出版社1997年版，第381～382页。

　　〔6〕文选第三卷，人民出版社1993年10月版，第379页。

　　〔7〕参见李建华等论社会主义法治的道德保障，江西社会科学1997年第2期。

　　〔8〕参见夏军等法制文明与道德文明，理论研究1997年第3期。

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