【提升】民法典对肖像权保护的重新定义至正论法

　　原创王正阳上海二法

　　本期主笔王正阳

　　申监庭法官助理

　　华政法大学全日制法学硕士

　　民法典将从2021年1月1日起施行。这部号称全人民社会生活百科全书的法典涉及到生活的方方面面，每个人的每项民事权利在每时每刻都会受到民法典的保护。

　　民法典把肖像权纳入人格权篇独立成章，扩大了对肖像权的保护范围，加强了对每个人脸面的保护力度，适应了大数据时代智能社会对肖像保护的需要。

　　一

　　肖像权保护什么？

　　1.肖像的可识别性标准

　　民法典第1018条规定，自然人享有肖像权，有权依法制作使用公开或者许可他人使用自己的肖像。

　　肖像是通过影像雕塑绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

　　据此，肖像并不局限于面部容貌，体貌背影漫画乃至局部特写，即呈现出的外部形象与特定自然人之间能够建立对应联系，具有可识别性，在符合条件时也可获得肖像权的保护。

　　例如在颇受争议的乔丹商标侵权案，将美球星迈克尔?乔丹标志性的扣篮动作剪影作为商业使用，这种可以被识别且能够让大众与乔丹本人建立联系的剪影影像按照民法典的标准就可以认定为侵犯了乔丹的肖像权。

　　2.死者肖像也受保护

　　民法典第994条规定，死者人格权益受侵害时，明确死者的亲属可作为请求权人主张权利。

　　虽然人格权在自然人死亡后失去了存续的基础，但其肖像名誉等承载和保护的利益却不因此当然消失。

　　不当使用死者的肖像导致死者生前的形象被破坏，而使生者蒙羞，死者的配偶子女父母或者其他亲属同样可向侵权人主张权利。

　　二

　　什么行为构成侵害肖像权？

　　在现今天这个智能社会，社交软件形式多样，大家在出行旅游购物消费记录生活时都会使用或被采集个人信息，人脸信息照片影像等就容易被非法采集滥用，随时可能给受害人带难以估量的损失。

　　1.肖像权侵权不以营利为必要条件

　　民法通则，构成肖像权侵权须具备未经肖像权人同意以营利为目的两个要素。由此导致实践被告常以非营利性质主张不构成侵权。

　　民法典删除以营利为目的这一要素，避免肖像权保护范围的不当缩，为肖像权侵权行为的认定提供了清晰指引。

　　例如，摄影爱好者街拍人物照片并将照片上传至个人微博朋友圈短视频网站等社交媒体。虽然难以认定其有营利之目的，但未经他人同意仍有可能构成肖像权侵权。

　　2.AI换脸P图恶搞构成侵权

　　民法典第1019条第1款规定，不得以丑化污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人肖像权。

　　随着AI换脸PhotoShop美图软件视频处理应用等技术的发展，有人非法利用信息技术手段深度伪造他人肖像，并在此基础上形成高度逼真且难以识别的表情包图片视频等进行广告宣传，吸引流量牟利。还有甚至伪造他人肖像，通过抠图换脸等方式进行侮辱诽谤网络诈骗等违法犯罪活动。以上行为在未经权利人许可的情况下都构成侵权。

　　3.擅自使用肖像作品构成侵权

　　肖像作品是指以人物肖像为素材经智力创造形成的成果，该作品就属于肖像权与著作权的同载体。

　　民法典第1019条第2款规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表复制发行出租展览等方式使用或公开肖像权人的肖像。

　　据此，著作权的行使应尊重作为基本人格权的肖像权，著作权人未经肖像权人同意擅自使用肖像作品就构成侵权。

　　例如，王某去影楼拍摄个人写真照片，虽然此处默认影楼使用其肖像进行创作，但并不代表授权影楼可以随意使用该组写真照片。影楼擅自将照片对外用于广告宣传招揽客户的都会损害王某权益，构成侵害王某的肖像权或隐私权。

　　三

　　如何合理使用肖像权？

　　现代社会诸多社会活动都需要利用肖像，若凡利用公民肖像都要经过本人同意，必定会给正常的社会生活造成诸多不便。对此，民法典第1020条规定了肖像权的合理使用规则。

　　一个人学艺术欣赏课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像，如美术生临摹他人公开的照片；

　　二为实施新闻报道，不可避免地制作使用公开肖像权人的肖像，如使用他人照片播报其英勇事迹；

　　三为依法履行职责，家机关在必要范围内制作使用公开肖像权人的肖像，如公布通缉犯的照片；

　　四为展示特定公环境，不可避免地制作使用公开肖像权人的肖像，如在介绍某某故居过程使用其肖像；